Artículo de la Dra. María Valentina El Halli Obeid, sobre medidas anticautelares, elaborado en el marco del IV Encuentro Nacional de la Federación de Ateneos de Estudios Procesales (FAEP), realizado en la ciudad de Resistencia, en el mes de junio de 2015.
Introducción: Adecuación a los principios constitucionales y procesales
Los principios de Razonabilidad y Proporcionalidad que rigen en nuestro sistema, nos llevan al deber de encontrar puntos intermedios en la balanza entre dos sistemas, el cautelar y el de ejecución acelerada, a fin de establecer hasta qué punto pueden avanzar los justiciables para hacer valer sus derechos. La propiedad privada, principal detonante de conflictos sociales, debe ser protegida por los mandatos constitucionales, pero como bien dice nuestra Constitución, “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella”; vale recalcar, ningún habitante, es decir, ni el acreedor ni el deudor, todos nos encontramos, dentro de su justa medida, protegidos por nuestra carta magna.
Aclaraciones conceptuales
Las aclamadas medidas Anticautelares vienen a ser una solución para las contiendas de este tipo, que tantas veces no son queridas ni buscadas por las justiciables, pero que frente a los vaivenes económicos tan conocidos en la Argentina, como la presión impositiva en alza, quedan en descubierto para hacer frente a sus obligaciones. Se pueden conceptualizar a estas medidas como una “autosatisfactiva con orientación definida que puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por resultarle particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria[1].” Es decir, una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes, avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente, y por la prestación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado. Otorgamos de esta forma, la posibilidad a aquél que se ve apremiado por el dinero y el tiempo, de acceder a una solución paralela, carril por el cual podrá andar su camino hacia el cobro el acreedor.
Muchos se preguntarán, ¿Por qué proteger al que incumple?; ¿Con qué base?, “ por el mero hecho de concurrir -a entender de un deudor cualquiera- una causal de abuso, extinción, imprevisión, lesión en la contratación, fraude, violación del deber de información, etc., en la relación jurídica que lo compromete, o que el mismo sostenga que se le vienen cobrando importes por demás, asiste al pretenso damnificado el derecho al aseguramiento cautelar para evitar que lo demanden»[2]. Entonces, su razón viene de la mano de la idea de que “la protección es debida a ambas partes: frente al derecho a la satisfacción plena de uno se alza una prerrogativa no menos atendible que conduce al imperativo de no dañar innecesariamente al deudor”[3]
Ello, según mi estudio, también con basamento normativo en el texto del Art. 208. CPCN, que dice “cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución la condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte la hubiere solicitado.” Es decir, que ya en ese momento el legislador previó que el requirente podría llegar a hacer un ejercicio abusivo del derecho que le asiste, en tanto solicitar una medida de estas características, dejando la puerta abierta para la aplicación de sanciones si así fuera el caso.
Según mi visión, lo anterior tiene plataforma en la idea de que nuestro derecho ha comenzado a dar un giro en las últimas décadas, a partir de la incorporación de la figura del Abuso del Derecho, por lo que hemos dejado de ver al deudor como “culpable”, para pasar a verlo como un individuo vulnerable ante aquél, que anteriormente imaginábamos como el tenedor absoluto de derecho, el acreedor, que hoy sabemos, en su deseo de cobro legítimo, puede agravar aún más la situación si no se avanza con ninguna actividad tendiente a recaudar la deuda que ejecuta, desvirtuándose el propósito que debe tenerse en mira para hacer uso de la jurisdicción en esta clase de juicios. Esto en concurrencia con la premisa de saber que, si bien el Estado ha otorgado la posibilidad de acción a los individuos, ello “no significa que el ordenamiento jurídico les haya reconocido a éstos el derecho para que lo ejerciten cuando quieran, por el motivo o finalidad que quieran, o en la forma que quieran, es decir, sin limitación de ningún tipo”.[4]
Todo ello en sintonía con los principios que guían nuestro actuar, tales como los de «alterum nom laedere» y moralidad, que rigen también en el ámbito procesal, y una de sus manifestaciones o derivaciones es, precisamente, el principio que prohíbe el accionar procesal abusivo, que no significa que estemos recurriendo a una conducta que la ley veda, sino que utilizamos una permitida para poner de rodillas a nuestro deudor, por lo que, de existir, debe ser penado por los jueces evitando su concreción o repetición. En conjunto con lo anterior, debemos tener presente el horizonte de la tutela anticipatoria, aquella que apunta a la satisfacción inmediata, total o parcial, de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable.[5]
Adecuación al nuevo Código Civil y Comercial
No debemos dejar de lado que el nuevo Código Civil y Comercial prevé la función preventiva en los arts. 1710 a 1715. Son sus requisitos: 1. Acción u omisión antijurídica: presente en este tipo de accionar abusivo del que venimos conversando; 2. La amenaza: presente aquí, frente a la posibilidad de pérdida de solvencia económica; 3. Lesión a un interés: individual o colectivo, aquí se encuentra acreditado el vínculo entre la acción gravosa y las consecuencias que ésta produciría si llegara a trabarse; 4. La posibilidad de detener la actividad: debe tratarse de actos aún no realizados o susceptibles de continuar o reiterar el daño; es decir, como se verá más adelante, la oportunidad de otorgar la medida es antes de que se encuentre fija una cautelar; si ésta ya fue introducida, no podrá quitarse de las manos al juez actuante; 5. Legitimación activa y pasiva amplia, por lo que quien acredite que será pasible de daño podrá interponer el pedido.[6]
Piense conmigo: es usted dueño de una empresa de transporte de corta distancia. En el último año, el combustible ha aumentado en un promedio el 27%, así como han aumentado los salarios de sus dependientes y, en conjunto, sus aportes previsionales, pero como cada vez su servicio es más costoso, se disminuye su cartera de clientes. ¿Qué pasaría si el Fisco viniera a embargar todas sus cuentas bancarias? Sin ninguna duda, su empresa se iría a la quiebra y sus días como chofer acabarían. Ahora bien, ¿y si existiese la posibilidad de que usted en lugar de perder la liquidez de su dinero, pudiera ofrecer a embargo alguno de sus vehículos?
Es por ello que han surgido medidas tales como las que estoy exponiendo, que buscan la protección del deudor ante una situación desventajosa, frente al acreedor que muchas veces utiliza su legítima fuerza de manera excesiva. Y creo que ello tiene mucho que ver también con el orden social al que ansiamos llegar en la Argentina, por lo que debemos pensar, ¿Es productivo tanto para el Estado como para sus ciudadanos, seguir sumando deudores que no puedan afrontar sus deudas?; ¿Es provechoso, en términos económicos, el desgaste jurisdiccional que se genera, todo traducido en años y años de contienda para llegar a soluciones poco efectivas?
A todas las luces, creo que la respuesta es negativa. Herramientas tales como las Medidas Anticautelares, no sólo mejoran nuestra respuesta judicial, al hacerla más efectiva y más expedita, sino que socialmente generan mejores respuestas a fin de lograr la concordia comunal. Y en cualquier caso, ¿No es ese el fin del derecho?
Es por esto que entiendo, que estas medidas deberían ser vistas como tales por los actores judiciales. Instrumentos que todos podemos utilizar para lograr una mejora en nuestro actuar, que influye directamente en el día a día de los ciudadanos.
Dar a cada uno lo suyo
Ahora bien, hasta aquí pareciera que intento ser un Robin Hood moderno, lo cual está alejado de la realidad. Razonando sobre el tema, lo que creo es que debemos encontrar un equilibrio, saber hasta qué punto se debe proteger al deudor sin desabrigar al acreedor en su posibilidad de cobro.
Y es aquí donde asumo que nos ayudará el punto en común de las dos figuras antípodas, la verosimilitud del derecho que le asiste a cada individuo, ello significa que, “pues en la comprobación prima facie de que la traba de cierta cautelar afectaría gravemente al requirente, sin otra ventaja (espuria, por cierto) para el cautelante, que la de dejarlo en situación de poder extorsionar al cautelado para lograr una transacción usuraria”[7] . El deudor debe demostrar que la traba de una medida cautelar en particular le resultaría especialmente gravosa o que la afectación cautelar de determinados bienes le sería especialmente perjudicial. Así también, debe individualizar de manera precisa bienes de su pertenencia, que puedan servir idóneamente de asiento de una medida precautoria de recambio; y es allí, donde la contraparte debe encontrar la vía para que su pretensión principal no sea disminuida. Cierta parte de la doctrina lo ha llamado el “deber del deudor de información patrimonial en el proceso”[8]; es decir, el deber que pesa sobre el deudor demandado –o reconvenido- de informar al juez y a la contraparte, cuál es su situación patrimonial, para de ese modo facilitar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Oportunamente, el acreedor tendrá la posibilidad de solicitar se haga lugar a una cautelar, para lo que deberá demostrar que la medida que se solicita es razonable y verificable.
Sobre lo último es que se basa mi principal interrogante, ¿Cuán amplia debe ser la interpretación del juez a la hora de brindar una medida del tipo que estoy promoviendo?
Según mi punto de vista, y atendiendo a la idea de juez profiláctico, aquél preocupado no sólo por aplicar sanciones disciplinarias, sino también por alertar a los litigantes para que cesen en ciertas prácticas porque en caso contrario serán sancionados,[9] tal exégesis debe ser amplísima. Ello en razón de que no podrá hacerse efectiva en otro momento del proceso, pues ya se convertiría en una sustitución cautelar, proceso que generalmente lleva tiempo y dinero, lo que no sobra al deudor, quien termina finalmente por allanarse a la voluntad leonina del acreedor, lo que también iría en contra del principio civil de que ante la duda siempre debemos estar por lo menos gravoso para el deudor, que en este caso sería, claramente, permitirle continuar trabajando con los bienes que cree más productivos para pagar su deuda y no dejarlo desprotegido al resguardar al acreedor, a quien sí aseguraremos la posibilidad de cobro en otros bienes. Así también, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en su artículo 34, inciso 5º, apartado d), que son deberes de los jueces: prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, por lo que, estamos frente al deber de nuestros magistrados de accionar proactivamente a favor de la defensa del deudor que quiere y puede (con otros bienes) pagar, lo que, en definitiva, debe ser la finalidad única del proceso. Para ello, se tomarán recaudos, como ser: 1) La demostración del requirente de la medida: su incursión en una situación de vulnerabilidad cautelar (mora debitoris); es decir que el destinatario está en condiciones ya mismo de trabar una medida que le resultaría gravísima al deudor. Así, no será necesario que el requirente pruebe que ha sido objeto de intimaciones que amenacen con la futura traba de una cautelar que lo afecta grandemente, ello resguardando la “urgencia” propia de toda autosatisfactiva; 2) Contracautela, con otros bienes de la misma cuantía, que permitan asegurar el futuro cobro de la deuda reclamada.[10] De la misma forma, debido a que el otorgamiento de la medida conlleva una orden judicial, su desobediencia debe tener, y tiene, connotaciones penales, mientras que puede estar sujeta a sanciones civiles, como multas o astreintes, que promuevan su concreción efectiva.
Ya estamos aplicándolas
En Octubre de 2013, en la ciudad de Rosario se dictó un fallo que refleja lo que se viene explicando[11]: la anticautelar fue planteada en el Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de la 6º de esa ciudad, en la causa: «Centro de Chapas Rosario S.A c/Administración Provincial de Impuestos -API», iniciada en Julio de 2013. La actora interpuso la medida invocando que era improcedente la deuda que se le atribuía por diferencias en la tributación del Impuesto a los Ingresos Brutos, frente a la cual ya se habían deducido recursos de reconsideración y apelación ante el Ministerio de Hacienda y Finanzas. No obstante ello, la A.P.I. podía trabar a la brevedad embargo sobre cuentas corrientes e inhibición general, aún existiendo bienes libres a embargar, basamento de la medida solicitada, debido a que los bienes tenían la entidad pecuniaria para hacer frente a la deuda. El muy audaz juez hizo lugar a la solicitud, con fundamento en que su finalidad era proscribir preventivamente el abuso cautelar. Lo interesante del fallo fue, además, la imposición de costas, al imponerlas en el orden causado, pues, señaló que la medida resultaba beneficiosa para ambas partes.
A su vez, el Superior Tribunal de mi Provincia ha tenido la oportunidad de dilucidar una cuestión relativa a las anticautelares, pero con la suerte de que se trataron otros aspectos que ya no tienen que ver con deudor o acreedor, si no con una cuestión ambiental.[12]
En tratamiento de ese recurso, los Ministros aludieron a la novedosa doctrina que estoy exponiendo, en tanto que una medida como la de la voluntad de los demandados podría importar un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar, y ante la posibilidad de que la realización de lo vedado represente un grave perjuicio para el cautelado. En referencia a la medida anticautelar, se destacó que la causal determinante para su articulación, no es un posible hecho ilícito -como en las tutelas inhibitorias-, sino un “grave perjuicio para el cautelado”; asimismo, se puso acento en que el Código Procesal Civil y Comercial del Chaco otorga al juez una serie de normas tendientes a evitar y reprimir los abusos en materia cautelar (mutabilidad o flexibilidad, responsabilidad por abuso, etc.), así como también, que contiene un abanico de posibilidades que autoriza la prohibición de innovar y el poder cautelar genérico.
He citado este caso y dejo abierta la puerta para el tratamiento de este tema en otro momento, pero atendiendo a los principios del Derecho Ambiental, pudiendo llegar a ser una herramienta muy provechosa.
Interrogantes y conclusiones
Para cerrar con lo expuesto primeramente, las medidas anticautelares, así como otras, es un instrumento de sumo valor procesal, que nos permite responder con mayor efectividad a los litigantes, pero por sobre todo, es una herramienta de gran valor social, dado que su correcto uso permitirá la concreción rápida de pleitos que podrían durar años, donde ambas partes se verán conformes con lo actuado, permitiéndonos encontrar respuestas más justas a los problemas sociales.
Finalmente, quiero hacer un interrogante que puede tener muchas respuestas;
Si la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, ¿Sería lo justo dar al acreedor lo que se le debe, pero al mismo tiempo otorgar la posibilidad al deudor de continuar produciendo? Peyrano nos enseña, refiriéndose a la jurisdicción preventiva ejercida por los jueces, que: “Dicho accionar no es únicamente un signo de mayor cultura jurídica, sino también una expresión de que en la hora actual, la Justicia da a cada uno lo suyo pero asimismo también puede impedir que se pierda lo propio”[13].
[1]PEYRANO, Jorge W. “Una Autosatisfactiva con orientación definida: la Medida Anticautelar”, http://faeproc.org/wp-content/uploads/2012/09/Ros_17.pdf
[2] S.C.P.B.S, Álvarez, Raúl y otro c Citibank N.A., (2014), Cita MJ-JU-M-85685-AR | MJJ85685
[3] S.C.P.B.S, Álvarez, Raúl y otro c Citibank N.A., (2014), Cita MJ-JU-M-85685-AR | MJJ85685
[4] LOUTAYF RANEA Roberto y LOUTAYF María Alejandra, “Proscripción del Abuso del Derecho en el Proceso Civil”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, (2010), P. 69
[5] PAPO, Laura Etel y GONZÁLEZ Liliana Noemí, “Tutela Anticipada”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, (2006), Fascículo N° 18.
[6] BARRERA, Mónica, “La función preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, su impacto en el proceso civil y las facultades condenatorias e instructorias de los jueces”, (2015), Infojus. Id Infojus: DACF150372
[7] PEYRANO, “Una autosatisfactiva con…”, 2.
[8] FERNANDEZ BALBIS, Amalia, “Las Medidas Anticautelares: Un instituto Procesal “A la Medida” de los Apremios y Ejecuciones Fiscales”, 2015, http://faeproc.org/doctrina/ateneo-bonaerense-de-estudios-procesales/
[9] PEYRANO, Jorge Walter, “La jurisdicción preventiva civil en funciones”, La Ley Suplemento Procesal, (2005), P. 151
[10] PEYRANO, Jorge W. “ Las Medidas Anticautelares”, Revista La Ley, (2012) P. 1
[11] Juz. Civ y Com N° 6, Sta. Fé, «Centro de Chapas Rosario S.A c/Administración Provincial de Impuestos -API», (2013)
[12] STJCH, “Ceshma S.A. c/ Fundación encuentro por la vida, cultura y democracia s/ Medida Cautelar, s/ Queja Extraordinaria”, (2014),
[13] PEYRANO, “La Jurisdicción Preventiva…”, P. 151