Ponencia enviada por el Dr. Armando Vispo al III Encuentro de la FAEP (San Nicolás: 2014)

(Del exceso ritual manifiesto a la doctrina del recurso indiferente)

(por Gustavo M. Armando Vispo)[1]

Sumario:

I.- El rigorismo formal en el juicio de admisibilidad de los recursos. II.- Fundamentos que avalan una interpretación favorable a la admisión de los recursos. a) La garantía constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio. b) El principio de instrumentalidad de las formas. c) El deber de saneamiento. d) El principio iura novit curia. e) El principio de máximo rendimiento procesal en sede civil. III.- Consideración de algunos errores subsanables que suelen frustrar el acceso al recurso. IV.- Reconducción de postulaciones inadecuadas (la doctrina del recurso indiferente). V.- Conclusiones.

I.- El rigorismo formal en el juicio de admisibilidad de los recursos

La certeza del derecho exige que el individuo que pretende pedir justicia ante los tribunales sepa exactamente cuales son los actos que debe realizar para obtenerla, y por ello, las formas procesales –aunque otra cosa pudiera parecer en algunos casos- tienden a hacer más simple y más rápido el proceso, estableciendo al mismo tiempo una garantía para los derechos y las libertades individuales.[2]

La justificación de la existencia de las formas procesales no explica sin embargo, la aparición del “formulismo” o “del exceso ritual manifiesto”. Por el contrario, dichos fenómenos suponen la desnaturalización del verdadero sentido y finalidad de las formas, que se manifiesta como un apego ciego a los requisitos rituales, que por ese modo se convierten en objeto de culto. 

El vicio de las formas -sin dudas- está en las leyes, pero los abusos de las formas dependen de los jueces que interpretan esas leyes y conducen los procesos. El formulismo  responde a una falla de la experiencia judicial, íntimamente vinculada a la conducción mecánica del proceso. Refiere a la carencia de una interpretación axiológica y funcional del derecho procesal, en la cual el juez maneja las formas con la sola finalidad de su provecho personal, o su comodidad, en desmedro de los fines –privado y público- del proceso, ocasionando un daño político en la administración de justicia.[3]

Como definición descriptiva que englobe las características del fenómeno se puede decir que este consiste en la aplicación o interpretación de requisitos formales de modo tal que, aunque se consiga la finalidad que pretenden, se entiende que han sido incumplidos con la consiguiente ineficacia de la actividad procesal desarrollada, por no ajustarse a la pura literalidad del precepto y por considerar exigible legalmente lo que es inútil o inadecuado.

Generalmente se producen más casos de interpretación formalista cuando se hace una regulación descriptiva de los actos procesales, como es el caso de la demanda o de los recursos. Los múltiples requisitos que se establecen con relación a la interposición y fundamentación de los medios impugnativos, dan cabida –en muchas situaciones- a este fenómeno disvalioso, que se manifiesta como un cercenamiento irrazonable del acceso al recurso, equivalente a una denegación de justicia.

Se hace evidente –desde el plano de la hermenéutica jurídica- que debe buscarse la compatibilidad del significado transmitido en las leyes procesales –que establecen las formas- con el «todo», que se compone no sólo por la totalidad de disposiciones que integran los códigos rituales, sino también por las reglas y los restantes principios que informan el Derecho Procesal Civil.

En ese sentido, cabe apuntar que la proclamada publicización del proceso civilístico moderno, que le ha otorgado al juez la función esencial de dirección, con amplios poderes‑deberes de saneamiento de los actos procesales (arts. 34 a 36 del C.P.C.C., entre otros), no ha alcanzado singular altura en el área recursiva, donde el modelo dispositivo rige desde antaño en su máxima expresión.[4]

Ante esta realidad, debemos asumir el compromiso de remover las pautas acuñadas bajo un excesivo rigor formal que obstan a la consecución de los fines trascendentes del proceso, cuya materialización también se hace efectiva en la posibilidad de recurrir los fallos judiciales, puesto que ello permite la revisión de las sentencias y -en consecuencia- el logro de una Justicia mejor.

II.- Fundamentos que avalan una interpretación judicial favorable a la admisión de los medios impugnativos

La adopción de un criterio de interpretación favorable a la admisión de los recursos supone necesariamente la obligación del juez y de los tribunales de esforzarse en averiguar el sentido de los actos procesales cumplidos por las partes, aunque –en algunos casos- pueda ser más adecuado que el Juez de oficio ponga de manifiesto los defectos apreciados y conceda un plazo para subsanarlos. Se impone una especial atención a alguna falta de técnica procesal disculpable que no obste a comprender el sentido real de lo que se pretende.

Los fundamentos que sustentan un criterio amplio para el juicio de admisibilidad de los recursos, son los siguientes:

a) La garantía constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio

Debe evitarse que en la interpretación de normas legislativas y reglamentarias los particulares queden fuera de la protección jurisdiccional, en situación de indefensión. Por ello, los medios de defensa deben ser interpretados siempre en sentido favorable al recurrente.
Es cierto que la Constitución Nacional no exige la doble instancia como requisito de la defensa en juicio, pero si la doble instancia se halla instituida por la ley, ella necesariamente integra la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio y la frustración a su acceso configura un agravio definitivo a dicha garantía. En torno a ello, se ha señalado que: “Cuando existiendo recurso, el mismo es indebidamente denegado, la frustración de su empleo resulta lesiva del debido proceso y cercena la amplitud del curso procesal a que tiene derecho la parte”.[5] No se trata –por supuesto- de que las formalidades exigidas para la interposición de los recursos (plazo, condiciones, etc.) queden a merced de los litigantes, sino de que no se obstruya o restrinja arbitrariamente su utilización.
Por ello, en caso de duda, debe estarse siempre por la interpretación que otorgue mayor amplitud a los recursos. Por ej. Ante la duda si una providencia simple causa o no gravamen irreparable, deberá estarse por la concesión de la apelación por ser la solución que mejor se adecua a la amplitud de la defensa. La amplitud de defensa concuerda siempre con el art. 18 de la Constitución Nacional; su restricción, en cambio, puede significar una afectación a tal principio.

b) El principio de instrumentalidad de las formas

Este principio, consagrado en todos los Códigos Procesales de las provincias argentinas y en el de la Nación –en su formulación más lata- indica la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, cuando no obstante su irregularidad formal permiten alcanzar la finalidad a la que estaban destinados sin violentar el contradictorio.
El vicio de forma no acarrea la nulidad del acto, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio.
El principio de instrumentalidad de las formas contraría expresamente la práctica del formulismo, que otorga a la forma un valor burocrático por sí misma, al margen del sentido teleológico, instrumental y finalista que aquella tiende a hacer efectivo.

c) El deber de saneamiento

En el complejo de potestades y deberes que atañen al juez como director del proceso, se ubica el deber de saneamiento, que manda señalar antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca y otorgar al recurrente un plazo a fin de que el mismo subsane el defecto o la omisión.
Si bien el deber de saneamiento, debe aplicarse a “cualquier petición” tal como señala expresamente el Código ritual, lo cierto es que dicho principio tiene poca aplicación –por no decir nula- respecto de las postulaciones recursivas, procediendo el juez a desestimar in límine –generalmente- el planteo  defectuoso.
Nos preguntamos ¿porqué si dicho deber de saneamiento se aplica generosamente respecto de la demanda por ej., no tiene la misma acogida respecto de la postulación recursiva? ¿Acaso no es la impugnación también una facultad derivada del poder de acción?
Los recursos deben ser concebidos como una prolongación del derecho de acción, dado que el accionar, supone el desarrollo del proceso en el cual se hace efectivo el derecho a recurrir. Esto quiere decir, que si la demanda, como expresión del derecho de acción no siempre sucumbe ante la carencia de ciertas formalidades, mucho menos debe suceder con los recursos. Por ello, si existen situaciones en las que el error de forma no torna inaprovechable la propia acción, un error subsanable no debería tornar inaprovechable el recurso.[6]

d) El principio iura novit curia

Por aplicación de este principio, se prevé que el Juez, como técnico del Derecho, conocedor de las instituciones jurídicas y de la legislación, debe identificar y aplicar la norma jurídica que corresponda al caso concreto, aún cuando el justiciable la haya omitido o se haya equivocado en su invocación. En el ámbito de los actos procesales, se entiende que el juez se halla habilitado para reconducir las postulaciones inadecuadas (en este caso, el recurso inadecuado) advirtiendo lo antes posible al postulante de que ha elegido el camino equivocado e indicando, por añadidura, cuál es el rumbo correcto.

e) El principio de máximo rendimiento procesal en sede civil

El proceso civil moderno debe ser visto como un instrumento de resultados. La preocupación del derecho procesal actual es asegurar el acceso a la justicia por medio de un proceso justo, rápido y eficaz.
Responde a este pensamiento, el principio procesal civil del máximo rendimiento (consecuencia del de economía procesal) que tiende a establecer lo conducente –a veces con respaldo legal, otras únicamente gracias a la faena doctrinal y jurisprudencial– a aprovechar todas las potencialidades correspondientes que pudiera tener una actuación o acto procesal cumplido o una etapa procesal.
En el ámbito de las postulaciones recursivas, este principio comulga con la recepción del recurso que habiendo omitido elementos formales produce no obstante los mismos efectos, respecto de la procedibilidad de la vía recursiva, que el recurso correctamente articulado (doctrina del denominado “recurso indiferente”).

III.- Consideración de algunos errores subsanables que suelen frustrar el acceso al recurso

Las deficiencias técnicas que pueden ser disculpadas refieren al incumplimiento de algunos recaudos de forma, quedando excluidos –por supuesto- los defectos vinculados al tiempo y el lugar de cumplimiento de los actos, que por su trascendencia no pueden ser subsanados. 
Sin la pretensión de hacer una enumeración absoluta de todos los errores que estimamos podrían ser subsanados, mencionamos los siguientes:
La errónea identificación del recurrente: Por ej. A través de una correcta interpretación, que tenga en miras el interés del recurrente, el juez podrá advertir que quién apela los honorarios por bajos es el abogado apoderado –por derecho propio- aunque no lo aclare, y no la parte que representa que siendo condenada en costas carece de interés para solicitar el aumento de los emolumentos fijados a favor del letrado.
El error en el nomen iuris del recurso: Por ej. si el recurrente consigna en la suma de la postulación “Deduzco Aclaratoria” y del contenido del escrito surge que en realidad se trata de una revocatoria, el juez debe salvar el defecto priorizando el verdadero interés del recurrente.
El plazo del recurso en subsidio: Si el recurrente interpone revocatoria con apelación en subsidio estando vencido el plazo para deducir la reposición, deberá interpretarse que la apelación ha sido deducida como recurso directo y proceder a su tratamiento.
Error en el recurso deducido en subsidio: No estando prevista la deducción de aclaratoria con apelación en subsidio, debería tratarse la aclaratoria e interrogar al recurrente para que manifieste asimismo si tiene interés en deducir recurso de apelación por separado.
Error en la forma y/o efecto de concesión del recurso: La mayoría de los códigos procesales del país prevé la posibilidad de corregir el error en la forma y/o el efecto con que se concedió el recurso de apelación.
La suficiencia técnica del contenido de la expresión de agravios: El cumplimiento de los requisitos atinentes a la fundamentación del recurso de apelación debe ponderarse con cierta  tolerancia, mediante una interpretación amplia que tenga por satisfecha la crítica aún si el apelante manifiesta en mínima medida su disconformidad con el fallo. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “La procedencia de la declaración de deserción del recurso debe ser evaluada restrictivamente, debiéndose estar ante la duda, por la continuación del proceso, pues una frustración ritual del derecho del recurrente a obtener una sentencia favorable implica grave lesión al derecho de defensa en juicio”.[7]
Cumplimiento de recaudos formales referidos a la extensión del escrito de fundamentación (cantidad de páginas y de renglones):
La Corte Suprema de la Justicia de la Nación -y también otros Tribunales Supremos de diversas provincias- han regulado por acordada el modo de presentación de los recursos extraordinarios y las quejas provocadas por su denegación. Limitando la extensión de los escritos, especificando qué deben desarrollar los abogados en cada escrito, determinando las copias que deben agregar con la presentación, cantidad de páginas, cantidad de renglones, tamaño de fuente, etc..La comodidad que trae aparejada este sistema para el Tribunal deviene indisimulable: todo el vasto universo de casos -no importa la distinta complejidad, especificidad o extensión del asunto- debe sintetizarse en pocas páginas, aportándose los datos requeridos.
El problema surge si dichos recaudos, en lugar de ayudar a la tramitación de los procesos, se transforman en un límite exacerbadamente formal para que los litigantes logren soluciones justas, acordes con el derecho federal que se debe tutelar.  Ello ocurriría si el Tribunal, en lugar de ponderar con razonabilidad el cumplimiento de los recaudos, los transforma en una valla a sortear; por ejemplo, rechazando el recurso ante el más mínimo incumplimiento. Por ej. si el abogado hizo una nota a pié con letra inferior a tamaño 12, o si utilizó 41 páginas en lugar de 40, etc.. Si así ocurriera, la Corte, en lugar de ser custodio en los procesos judiciales de las garantías constitucionales, se transformaría en un mero autómata contabilizador de páginas y renglones.[8]
Reconociendo que estas situaciones pueden dar lugar a interpretaciones  rigoristas, la propia Corte refirió en un precedente que aún cuando  el escrito que contenía el recuso de queja no satisfacía los recaudos establecidos en la Acordada N° 4/2007, por haberse excedido once renglones respecto del máximo permitido por la norma, igualmente debía admitirse el planteo  del recurrente “a fin de no incurrir en un exceso de rigor formal”.[9]
– Aspectos relacionados a la inapelabilidad con respecto al monto, al tipo de resolución o por el tipo de proceso:
Las normas que consagran estas limitaciones recursivas deben ceder cuando la índole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento causen un gravamen irreparable, puesto que de otro modo se configuraría un exceso ritual manifiesto incompatible con la buena administración de justicia. Asimismo, en caso de dudas debe estarse por la solución que deje vivo al recurso.

IV.- Reconducción de postulaciones inadecuadas (la doctrina del recurso indiferente)

Se trata de situaciones en las cuales se señala al recurrente que ha elegido la vía impugnativa inadecuada y se “habilita” la senda correcta. Jorge W. Peyrano apunta que «La verdadera reconducción es aquella en la cual el órgano jurisdiccional cumple una tarea docente que también le incumbe, advirtiendo lo antes posible al postulante de que ha elegido el camino equivocado e indicando, por añadidura, cuál es el rumbo correcto y sin limitarse a la utilización de la tan poco solidaria frase «ocurra por la vía adecuada» o cosa por el estilo».[10] La posibilidad de reconducir el recurso, a diferencia de la subsanación, solo debe ser admitida en situaciones específicas capaces de crear en el litigante una duda razonable respecto de la idoneidad de determinado recurso frente a determinada resolución.
En nuestro país, la reconducción del recurso es propiciada a través de la recepción de la doctrina del recurso indiferente, definida por Enrique Falcón. El mencionado autor expresa «Llamamos recurso indiferente, o también recurso paralelo, a aquel que sin ser el que la ley prescribe expresamente para el caso (o que siéndolo, se han omitido elementos formales) produce no obstante los mismos efectos, respecto de la procedibilidad de la vía recursiva, que el recurso correctamente articulado”.[11]  Podrá, vgr. haberse equivocado el recurrente al interponer el recurso que no era el adecuado al tipo de resolución impugnada, pero de todos modos se considerará que ha planteado el que correspondía y se procederá en consecuencia.
Resulta fundamental destacar que para que pueda hacerse efectiva la reconducción, es menester que el recurrente haya dado cumplimiento a los recaudos formales que rigen la admisibilidad del recurso que en definitiva se considera procedente, a fin de no afectar la garantía de defensa en juicio de la parte contraria.
La doctrina del recurso indiferente  tuvo su origen en Alemania, donde fue elaborada como  remedio de justicia para salvar al recurrente ante el inconveniente de tener que establecer la naturaleza de algunas resoluciones judiciales confusas, y consecuentemente, el recurso adecuado para impugnarlas.[12] También existe un antecedente más cercano en el derecho brasilero, donde rige el denominado principio de la fungibilidad recursal. Este principio –que en su funcionamiento se asemeja a la teoría del recurso indiferente-  fue recepcionado en el ordenamiento jurídico brasilero en el Código del Processo Civil de 1939, como medio para hacer frente a la situación de promiscuidad recursal que consagra el sistema impugnativo de ese país.
Es evidente que en nuestro país no operan las mismas circunstancias fácticas que propiciaron el nacimiento de esta doctrina en el país germano,  ni la tesis de la fungibilidad recursal en Brasil. Sin embargo, no podemos soslayar la utilidad que presenta la doctrina del recurso indiferente para salvar la interposición del recurso inadecuado, en aquellos casos que ofrecen duda razonable.
Como señala Falcón “Obviamente, la viabilidad del recurso indiferente posee límites y presupuestos (por ejemplo, la falta de claridad de la resolución cuestionada), pero como fuere es una interesante válvula de escape de rigores formalistas”.[13]
Esta doctrina ofrece una solución interesante en aquellos casos en los que exista duda (objetiva) en el litigante respecto de la admisibilidad de uno u otro recurso, lo cual sucede generalmente en las siguientes situaciones: 1º) Cuando la ley permite más de un recurso contra determinada resolución. Por ej. El caso de la providencia que causa un gravamen irreparable, contra la cual se puede deducir revocatoria o apelación. Si el recurrente deduce apelación y la funda en el mismo escrito pero el juez entiende que la providencia no causa gravamen irreparable, deberá admitir el recurso como revocatoria, si se presentó dentro de los tres días. Igualmente, ante la duda si la providencia causa o no gravamen irreparable, debería admitir indistintamente la revocatoria o la apelación. 2º) Cuando el juez dicta una resolución que no puede ser catalogada con certeza dentro de las clasificación genérica de la resoluciones judiciales: Por ej. si no puede determinarse si se trata de una interlocutoria o de una providencia simple. Existen muchas resoluciones que si bien contienen la forma de una interlocutoria se dictan sin sustanciación previa. En estos casos el juez debe reconducir el recurso propuesto si considera que corresponde otro. Un ejemplo claro es el del art. 198 del CPCC Chaco que solo menciona al recurso de apelación como vía impugnativa de la providencia que resuelve una medida cautelar. Si bien no se mencionan otras vías recursivas, gran parte de la doctrina entendía que era admisible el recurso de reposición, e inclusive la reposición con apelación en subsidio, considerando que la resolución que admite o deniega una medida cautelar es una providencia simple que se dicta sin sustanciación por lo que encuadra en los arts.160 y 238 del CPCC[14]
En este supuesto, también debería admitirse la deducción simultánea de varios recursos a fin de que el Juez otorgue el que considere correspondiente.
Resulta importante destacar que debería excluirse la aplicación de esta doctrina siempre que el recurrente incurra en un error grosero, el que se configura ante el yerro cometido en la elección del medio impugnativo cuando no existe duda alguna respecto de la naturaleza de la resolución.  Por ej. Si se deduce un recurso de queja por apelación denegada contra una sentencia definitiva, en cuyo caso corresponde desestimar in límine la queja.
Tampoco sería posible aplicar la reconducción a los recursos extraordinarios, en tanto la fundamentación del recurso exteriorice la conciente elección de una vía inadecuada y no se trate de un simple error material en la designación del nomen iuris –que sí podría ser subsanado-.

V.- Conclusiones
El órgano judicial debe superar la estricta literalidad de las normas formales para alcanzar, sí así resulta proporcionado y razonable en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, la interpretación más razonable a la admisibilidad del recurso, siempre que el interesado haya actuado con diligencia y buena fe y no ocasione a la parte contraria restricción alguna de las garantías procesales que constitucionalmente le corresponden.
Se proponen dos técnicas o modalidades que se pueden aplicar para salvar algunos defectos subsanables que puedan deslizarse al interponer un recurso: el ejercicio del deber de saneamiento procesal y la reconducción del recurso inapropiado –como derivado del principio iura novit curia-. Ambas conductas son manifestaciones propias del activismo judicial.
La doctrina del recurso indiferente puede ser acogida en nuestro derecho positivo (como reconducción del recurso) ante la existencia de duda objetiva en el recurrente, y siempre que el recurrente haya dado cumplimiento a los recaudos formales del recurso que en definitiva se considera procedente, ya que no es objeto de esta doctrina cubrir la negligencia o la mala fe del impugnante. No correspondería aplicarla a los recursos extraordinarios, en tanto la fundamentación del recurso exteriorice la conciente elección de una vía inadecuada y no se trate de un simple error material en la designación del nomen iuris –que sí podría ser subsanado-.


[1]
       Miembro del Ateneo de Estudios Procesales de la Provincia del Chaco. Secretario Letrado de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia. Especialista en Derecho Procesal.
[2]              Decía Chiovenda que “Las formas judiciales deben estar dispuestas en modo que el pueblo sienta lo más posible su oportunidad y lo menos posible las limitaciones que las mismas imponen a la libertad de obrar para la defensa del derecho. Tal es el cometido singularmente grave del legislador. Se quiere, por un lado, que las formas sean pocas, simples, rápidas y por otro lado, que no quiten nada a la amplia discusión de las razones de las partes…” (CHIOVENDA, Las formas en la defensa judicial del derecho, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, nota 35, p. 127).
[3]              El formalismo es un componente del espíritu humano que refleja “una fractura de la experiencia jurídica; en el lugar de la experiencia y su libre movimiento se pone una falsa experiencia, esto es, el inmóvil vacío, que se trata como una cosa sólida, modelándolo en formas que siendo formas del vacío, tienen el mérito de ser infinitas” (SATTA, Salvador, El formalismo en el proceso, en Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, trad. Santiago Sentís Melendo, V. III, p. 52; cit. por BERTOLINO, Pedro Juan, El exceso ritual manifiesto, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2003, p. 40).
[4]              COUTURE, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Bs. As., p. 348; BARBOSA MOREIRA, Comentàrios ao Código Do Processo Civil, t. V, Editora Forense, p. 281.
[5]              LOUTAYF RANEA, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, ed. Astrea, t. I, p. 42.
[6]              BARBOSA MOREIRA, José Carlos, O Processo Cautelar. Estudos sobre o novo Codigo de Processo Civil. ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro 1974. P. 220.
[7]              CSJN, 09/08/05, E.D.A., 2005-314 y Rep ED, 39-645, nº 1, cit. por Loutayf Ranea, Roberto G., El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, ed. Astrea, t. I, p. 62
[8]              TISCORNIA, Guillermo, El rigorismo reglamentario como obstáculo para el recurso de apelación extraordinario ante la Corte, publicado por el Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Morón, 24/07/2013en la página web institutoprocesalpenal.blogspot.com.ar
[9]              CSJN, 02/03/2011, Arzúa, Horacio Ricardo M. c/Estado Nacional- Administración de Parques Nacionales Resolución Nº 11/2010. Fallos 334:196.
[10]             PEYRANO, Jorge W., Algunas pautas en la interpretación de los escritos judiciales, en Revista Jurisprudencia Rosarina, 2007-1, DJJ Editora, p. 7.
[11]             FALCON, Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Santa Fe 2009, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo VIII, p. 88.
[12]             BARQUIN ALVAREZ, Manuel, en su obra «Los recursos y la organización judicial en materia civil: Estudio comparativo de los sistema de impugnación en Alemania, España, Italia y México», UNAM, 1976, p. 63, comenta que en Alemania, y “con relación a la determinación de la naturaleza de las resoluciones judiciales se presenta el problema de deslindar entre el concepto formal y el concepto material de resolución, por ejemplo, cuando un tribunal por algún error emite una resolución que formalmente corresponda a un tipo (de recurso) y materialmente a otro. En este caso, se debe decidir cuál de los dos criterios se ha de tomar en cuenta para determinar el medio de impugnación que proceda. A ese respecto, existen dos teorías de cuño doctrinal, la teoría objetiva y la subjetiva. La primera pretende que para fijar la naturaleza de la resolución se tome en cuenta el contenido de ésta. Por el contrario, la segunda prefiere tomar como criterio de diferenciación la naturaleza que le haya querido dar el tribunal que la produjo. Esta cuestión es de capital importancia, ya que se ha presentado el problema de que en el momento de impugnar la sentencia, el tribunal la declare admisible por sustentar la teoría contraria a la que la partes se haya adherido. Rosenberg explica que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido contradictoria, pues unas veces se ha pronunciado a favor de una teoría y en otras ocasiones, de la otra. En la obra de Goldschmidt encontramos un punto de vista más equitativo contenido en la teoría llamada del recurso indiferente, que se orienta por el principio de mayor favor hacia el recurrente, es decir, que en caso de que exista confusión respecto de la determinación de la naturaleza de la resolución, se ha de estar a lo que la parte haya decidido, esto es, se acepta el recurso tanto si se dirigió a un órgano competente para conocer de la resolución impugnada por la forma en que la dictó el tribunal a quo, como si la parte acudió ante el órgano competente para conocer de la impugnación, atendiendo al contenido de la resolución impugnada”.
[13]             FALCON, ob. cit., p. 92.
[14]            LOUTAYF RANEA, R., Recursos contra la resolución que admite o deniega una medida precautoria, en Revista de Derecho Procesal, 2009-2, Sistemas cautelares y procesos urgentes, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2009, p. 301 y sgtes..