por Andrés Martin Salgado
1.- Novedades en relación al ofrecimiento de pruebas
Una de las principales novedades del nuevo CPCC (ley 7.950) es que el proceso de conocimiento más amplio será en juicio sumario, con reglas muy similares al proceso sumario actualmente regulado en la ley 968. En tal sentido, el art. 323 del nuevo CPCC establece que “Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial serán ventiladas en juicio sumario (…).
Una de las principales características del proceso ordinario regulado en la ley 968 era la oportunidad de ofrecer pruebas en una oportunidad diversa a la de la interposición y contestación de la demanda. En consecuencia, en el nuevo CPCC, habiendo desaparecido el proceso ordinario, la prueba deberá ser acompañada y ofrecida con la demanda y con la contestación de la demanda. En a sentido, el nuevo art. 335 señala que: “Con la demanda, se acompañarán los documentos que obraren en su poder, y si no los tuviere los individualizará, indicando su contenido, la persona en cuyo poder se hallaren, o el lugar, archivo u oficina donde se encuentren y se ofrecerá la declaración de parte. También deberán ofrecerse todas las demás pruebas de que intenten valerse”.
2.- Novedades en relación al ofrecimiento y a la producción de la prueba pericial
La primera parte del art. 433 de nuevo CPCC establece que: “La prueba pericial podrá llevarse a cabo con antelación a la demanda”.
Esta norma tiene su origen en el art. 450 del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Nación presentado por un grupo de procesalistas liderado por el Dr. Mario Kaminker como ponencia en el Congreso Nacional de Derecho Procesal que se realizó en la Provincia de Jujuy en el año 2015 (en adelante: Anteproyecto Kaminker). En dicho Anteproyecto se establecía el deber de producir la prueba pericial con antelación a la demanda. En similar sentido, se redactó el art. 434 del Proyecto de nuevo CPCC elevado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados del Chaco.
La producción anticipada de la prueba pericial tiene por finalidad generar las condiciones para que los futuros litigantes puedan solucionar la controversia extrajudicialmente y evitar la promoción de demandas innecesarias. La experiencia indica que en la mayoría de los casos en que se la ofrece, la prueba pericial es la prueba decisiva, en razón de lo cual su producción anticipada evitará muchos juicios, porque genera las condiciones para que las partes puedan solucionar el conflicto.
En dicho contexto, el Proyecto establecía que era una carga procesal de la parte interesada en su producción hacer todo cuanto sea posible para que se lleve a cabo tal actividad, bajo apercibimiento de privación de la prueba referida y señalaba los casos en que dicha carga no era exigible.
Sin embargo, en la Cámara de Diputados se cambió la palabra “deberá” por “podrá”, con lo cual la producción de la prueba pericial con antelación a la demanda ha pasado a ser una facultad. Sin embargo, en los siguientes párrafos del art. 433 del nuevo CPCC se mantuvo que la producción anticipada de la prueba pericial como una carga procesal, el apercibimiento de privación de la prueba en caso de no hacerse con antelación a la demanda; y, los casos en que dicha carga no es exigible. En realidad, al cambiarse la palabra “deberá” por “podrá”, la producción anticipada de la pericia ha dejado de ser una carga, por lo que la sanción prevista es inaplicable.
No obstante ello, lo cierto e importante es que a diferencia de las viejas reglas procesales, con el nuevo CPCC se podrá producir la prueba pericial con antelación a la demanda, aunque no encuadre en los supuestos de procedencia de prueba anticipada (urgencia), lo cual constituye un gran avance, puesto que tratándose de una prueba decisiva, permitirá a las partes negociar los alcances de un acuerdo con mayor precisión, sin necesidad de interponer la demanda y esperar hasta la audiencia preliminar la apertura de la causa a prueba y que se admita la pericia.
Dicho con otras palabras, si bien la producción de la prueba pericial con antelación a la demanda no es un deber, ni una carga, ni su omisión puede generar la pérdida del derecho a ofrecer la prueba con la demanda y a producirla en caso de que sea admitida con posterioridad a la apertura de la causa a prueba, lo cierto es que la facultad de producirla con anterioridad a la demanda resulta un valioso avance, puesto que generará las condiciones para que las partes puedan solucionar extrajudicialmente el conflicto, evitándose de esa manera la promoción de muchísimas demandas. La práctica actual demuestra que en muchos casos en los que en la audiencia preliminar se dispuso la producción de la prueba pericial con antelación a los restantes medios de prueba, las partes arribaron a un acuerdo, con lo cual es evidente la utilidad de la nueva facultad que otorga en art. 433 del nuevo CPCC.
En cuanto a la producción de la prueba pericial con antelación a la demanda, el art. 433 del nuevo CPCC[1] regula un interesante procedimiento, estableciendo que se debe realizar extrajudicialmente; lo cual se debe hacer saber a quienes serán parte o terceros interesados en el litigio a iniciarse, por medio fehaciente y con antelación no menor de diez (10) días a la fecha prevista para la realización de la actividad pericial, oportunidad en la cual se deben comunicar las circunstancias fácticas y jurídicas salientes de la pretensión o pretensiones que se articularán; los puntos de la pericia a realizarse, la incumbencia y demás datos personales del experto que llevará a cabo la actividad pericial, acreditando su habilitación al efecto, debiendo hallarse inscripto en la lista formulada por el Poder Judicial; y, los tiempos, lugares y demás circunstancias cuyo conocimiento permita a dichas personas, si lo entienden necesario, concurrir a efectos de participar y controlar el desarrollo de la actividad pericial, ya sea personalmente, acompañadas, o mediante la persona o personas que designen.
Del referido artículo 433 se desprende que la actividad pericial con antelación a la demanda es extrajudicial; que el perito es designado por quien propone la producción de la prueba; y, que debe hallarse habilitado e inscripto en la lista de peritos del Poder Judicial. Asimismo, en parte final de dicha norma se establece que el perito no puede ser recusado y que las personas que serán parte o terceros interesados en el litigio a iniciarse podrán proponer puntos de pericia.
El art. 444 del nuevo CPCC[2] establece que la oposición injustificada a colaborar con la realización de la pericia que impida el éxito de la actividad prevista determinará que quien así haya incumplido sus deberes, a criterio del juez, cargue con los honorarios y gastos periciales que irrogue la realización de la pericia en la etapa probatoria del juicio. Además agrega que la conducta de quien niega la colaboración podrá, en caso de duda, ser tenida como presunción favorable a las pretensiones de la parte o partes contrarias al momento de dictar sentencia.
Asimismo, el art. 444 aclara que las cuestiones que se planteen durante el curso de la realización de la actividad pericial no impedirán su desarrollo y conclusión. Agrega que se labrará acta de las cuestiones que se planteen y la decisión sobre la admisibilidad o procedencia de los cuestionamientos y sus consecuencias en lo probatorio será materia de decisión judicial en la audiencia preliminar o en la sentencia sobre mérito, según correspondiere.
Los honorarios profesionales de los peritos serán regulados judicialmente (art. 436); deben ser abonados por los condenados en costas, salvo que sus conclusiones sean rebatidas por demérito declarado en la sentencia, en cuyo supuesto perderá el derecho a percibir los honorarios (art. 437).
Finalmente, en relación a la producción de la prueba pericial con antelación a la demanda, en aquellos casos en que se necesite documentación complementaria para realizarla, cabe recordar que el art. 13 de la ley 7524 que reglamenta el ejercicio de la abogacía le otorga la atribución de recabar directamente de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, o de organismos privados, sociedades, entidades o personas, informes, antecedentes y certificaciones sobre hechos concretos atinentes a los asuntos en que intervengan.
Otra interesantísima novedad que incorpora el nuevo CPCC es el deber del perito de asistir a la audiencia de vista de causa; y, si la prueba se produjo con antelación a la demanda, el perito también debe asistir a la audiencia preliminar. El incumplimiento de dicha obligación genera la pérdida del derecho del perito a percibir la retribución por su trabajo. La presencia del perito que intervino en la producción de la prueba con antelación a la demanda se trata de otra medida que tiene por finalidad generar las condiciones para que las partes arriben a un acuerdo; en este caso, en la audiencia preliminar, pudiendo evitarse de esa manera la apertura de la causa a prueba y la tramitación de resto del proceso.
3.- Novedades en relación al trámite del beneficio para litigar sin gastos
Como aspecto novedoso, en relación al ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos de quien solicita el beneficio para litigar sin gastos, el art. 95 del nuevo CPCC establece la facultad de quien peticiona el beneficio, de acompañar la declaración firmada de los testigos, como así también el derecho del litigante contrario a solicitar su citación a los fines de interrogar al testigo.
4.- Aspectos novedosos en relación a la audiencia preliminar
En relación a la audiencia preliminar, cuya implementación en cada circunscripción depende de la reglamentación que dicte el Superior Tribunal de Justicia (art. 738), el art. 370, inc. 10, establece que el juez debe disponer la producción de las pruebas que se deben producir con anterioridad a la audiencia de vista de causa. Es decir, a diferencia del sistema anterior, con el nuevo CPCC no se debe disponer la producción de las pruebas de declaración de parte y testimoniales, puesto que dichas pruebas se producirán en la audiencia de vista de causa.
5.- Incorporación atenuada de la declaración de parte (art. 388 y ss.)
En nuevo art. 388 del CPCC refiere que en la oportunidad establecida para el ofrecimiento de prueba, cada parte podrá solicitar que la contraria o quien tuviere en el pleito un interés jurídico distinto al propio, sea interrogado sobre la cuestión que se ventila.
La incorporación de la declaración de parte (que reemplaza a la prueba confesional) tiene su origen en el Anteproyecto Kaminker (art. 405 y ss.). El artículo 405 del referido Anteproyecto y el art. 389 del Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados establecía que “La citación se hará bajo apercibimiento de tenerse por reconocida la versión sobre los hechos efectuada por la contraria, si existiere, en caso de incomparecencia injustificada, salvo la existencia de pruebas en contrario”. Dicho párrafo ha sido eliminado en el nuevo CPCC, con lo cual la inasistencia injustificada no genera el reconocimiento de la versión sobre los hechos efectuada por la contraria, si existiere.
Además, el art. 412 del Anteproyecto Kaminker y el art. 396 del Proyecto elevado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados establecía que cuando el declarante, interrogado respecto de hechos personales adujere ignorancia, olvido, contestare en forma evasiva o se negare a contestar, el juez podía tenerlo por confeso. Sin embargo, en el nuevo art. 395 del CPCC se dice que “Cuando el declarante, interrogado respecto de hechos personales adujere ignorancia, olvido, contestare en forma evasiva o se negare a contestar, el juez no podrá tenerlo por confeso sobre los hechos invocados por la contraparte”.
En consecuencia, en el nuevo CPCC no se lo puede tener por confesa a la parte que adujere ignorancia, olvido, contestare en forma evasiva o se negare a contestar preguntas sobre hechos personales.
Sin perjuicio de los referidos cambios introducidos en la Cámara de Diputados, en relación a la inasistencia injustificada de las partes a la audiencia de vista de causa, su negativa a contestar preguntas sobre hechos personales o sus respuestas evasivas, no debe perderse de vista que el art. 367 del nuevo CPCC impone al juez el deber de apreciar, conforme con las reglas de la sana crítica, la conducta observada por las partes, las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboración debida.
6.- Producción de prueba testimonial y declaración de parte en la audiencia de vista de causa
Una de las novedades más importantes sobre la actividad probatoria se advierte en la producción de la prueba oral, la que se realizará en la audiencia de vista de causa. En tal sentido, el art. 464 del nuevo CPCC establece que “Cumplida toda la prueba no detallada en el artículo 471 (declaración de partes, testigos y explicaciones de peritos), el juez señalará fecha y hora para la audiencia de vista de causa”.
En relación al orden en que se producirán las pruebas orales, el art. 471 del nuevo CPCC, establece que “El juez procederá a recibir la prueba en el orden siguiente: declaración de partes, testigos y peritos (…)”; luego, aclara que dicho orden podrá alterarse si el juez lo considerase conveniente.
En cuanto a la implementación de la audiencia de vista de causa, el art. 731 del nuevo CPCC la supedita a la reglamentación que dicte el Superior Tribunal de Justicia. Asimismo, dicha cláusula transitoria aclara que hasta tanto se implemente la audiencia de vista de causa, será aplicable el procedimiento previsto en la Ley 968 y sus modificatorias en todo lo atinente a la recepción de la prueba testimonial. Considero que por interpretación analógica dicha aclaración también resulta aplicable a la producción de la declaración de parte.
7.- Declaración testimonial de menores de edad
Respecto a quienes pueden prestar declaración testimonial, en armonía con el nuevo Código Civil y Comercial, el nuevo art. 403 otorga la posibilidad de proponer como testigo a toda persona mayor de trece años, quien tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley.
8.- Iniciativa probatoria del juez. Su importancia en la segunda instancia
El art. 367 del nuevo CPCC también establece que “Los jueces o tribunales deberán obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurídica material y al debido esclarecimiento de la causa”.
El Preámbulo de la Constitución de la Nación Argentina destaca como indiscutible intención del constituyente el afianzamiento de la justicia. Dicha finalidad no sólo ha marcado el diseño de la estructura y funciones asignadas al Poder Judicial, sino que también resulta una línea política que debe guiar la actividad de todos los órganos y funcionarios del Estado, especialmente de los jueces[3]. Sin embargo, la realidad indica que no todas las sentencias son lo suficientemente justas como para considerar cumplida la referida obligación constitucional. El procesalista italiano Michele Taruffo señala que la verdad de los hechos decisivos para la solución justa del caso es un rasgo necesario de toda sentencia judicial. Como consecuencia de ello, no sólo las partes en disputa deben demostrar la veracidad de los hechos en que basan sus pretensiones y defensas sino que los jueces también deben tratar de conocer la verdad de los hechos relevantes para la solución justa del caso, disponiendo la producción o la ampliación de los medios probatorios que consideren más adecuados para probar la veracidad o la falsedad de tales hechos. En dicho contexto, la prueba juega un rol fundamental dentro del proceso puesto que, mediante la misma, el juez podrá conocer la veracidad o la falsedad de los hechos decisivos expuestos por las partes, encuadrándolos en la norma correcta, para de esa manera arribar a la solución justa del caso.
Paralelamente, la realidad y la jurisprudencia indican que la apertura a prueba en los tribunales civiles y comerciales de segunda instancia tiene carácter excepcional. Sin embargo, dicha regla se debe invertir cuando se trata de una prueba decisiva para la solución jurídicamente justa del caso concreto. Ello es así por cuanto es la última oportunidad para incorporar elementos probatorios decisivos al proceso, por lo que la obstaculización del derecho a la prueba o la omisión del ejercicio de actividad instructoria en segunda instancia, pueden conducir a la frustración de la obligación constitucional de afianzar la justicia, dado que disminuye la cantidad y calidad de las soluciones por las que pueden optar los jueces al momento de buscar la solución jurídicamente justa del caso concreto.
8.1.- La prueba decisiva como derecho de las partes
La prueba como derecho de las partes tiene la máxima jerarquía, de conformidad con los principios consagrados en la Constitución Nacional y en disposiciones de instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, al que el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional otorgó jerarquía constitucional.
La Constitución Nacional no tiene una cláusula que clara e inequívocamente confiera a los litigantes el derecho a la prueba; no obstante ello, el derecho del litigante para utilizar los medios probatorios necesarios para formar la convicción del juez, es considerado un derecho comprendido en la garantía del debido proceso (art. 18 de la C.N. y art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica).
El art. 8, inc. 2, del Pacto de San José de Costa Rica refiere puntualmente a las garantías que corresponden a “toda persona inculpada por un delito”. Sin embargo, lo cierto es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Paniagua Morales y otros”[4], ha establecido que el elenco de garantías mínimas del numeral 2 del art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica se extiende al proceso civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Dicho criterio ha sido reafirmado en la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del “Tribunal Constitucional Vs. Perú”[5]. A lo dicho cabe agregar que en los casos “Almonacid”[6] y “Trabajadores cesados del Congreso”[7], la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la doctrina del control de convencionalidad, en virtud de la cual sentó la obligación de los jueces locales de ejercer el control de adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos, a las normas y principios establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, la Corte Interamericana ha señalado que el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.
En razón de ello, y puesto que resulta indiscutible que las normas locales se deben adecuar a la Convención Americana de Derechos Humanos[8], me encuentro en condiciones de afirmar que las normas y principios contenidos en dicho instrumento internacional se ubican en un escalón superior al de nuestras normas constitucionales. Por ello, a partir de los antecedentes jurisprudenciales citados precedentemente, es correcto referirse a la jerarquía supraconstitucional de las normas y principios contenidos en el Pacto de San José de Costa Rica, como así también de los fallos que dicte la Corte Interamericana de Derecho Humanos interpretando y aplicando tales normas y principios.[9]
8. 2.- Como se compone el derecho a la prueba
El derecho a la prueba, entendido como la actividad tendiente a acreditar la veracidad de los hechos afirmados por las partes en el proceso, se compone de tres partes que conforman su núcleo o contenido esencial: el derecho a la admisión, el derecho a la producción y el derecho a la valoración adecuada.[10]
El derecho a la admisión de los medios propuestos es el derecho a que se reciban todos aquellos medios de prueba que hayan sido propuestos oportunamente para acreditar los hechos controvertidos, no padezcan de ilicitud y guarden relación con los hechos debatidos. En caso de no admitirse el medio probatorio ofrecido, la negativa tiene que ser fundada.
El derecho a la prueba también comprende la facultad de producir los respectivos medios probatorios propuestos y admitidos, dado que en caso contrario sobrevendría una denegación tácita del derecho a la prueba.[11]
Finalmente, el tercer elemento que conforma el contenido esencial del derecho supraconstitucional a la prueba, consiste en que el medio probatorio decisivo, admitido y producido, sea valorado adecuadamente por el órgano judicial al dictarse las sentencias de primera o segunda instancia. Ello es así por cuanto si partimos de la base de que el derecho a la prueba tiene por finalidad acreditar la veracidad de los hechos afirmados por las partes en el proceso, de nada serviría esta garantía, si el juez no valora las pruebas decisivas para la solución justa del caso, o las valora defectuosamente.
8. 3.- La prueba decisiva como deber del juez
El Preámbulo de la Constitución de la Nación Argentina destaca como indiscutible intención del constituyente el afianzamiento de la justicia; dicha finalidad no solo ha marcado el diseño de la estructura y funciones asignadas al Poder Judicial, sino que también resulta una línea política que debe guiar la actividad de todos los órganos y funcionarios del Estado, especialmente de los jueces.
El procesalista italiano Michele Taruffo señala que la verdad de los hechos decisivos para la solución justa del caso concreto, es un rasgo necesario de toda sentencia judicial. Para que exista una sentencia justa, Taruffo propone que se combinen tres criterios: “a) la corrección de la elección y de la interpretación de la regla jurídica aplicable al caso; b) la comprobación fiable de los hechos relevantes del caso; c) el empleo de un procedimiento válido y justo para llegar a la decisión”.[12] Agrega que los tres requisitos resultan imprescindibles para que la sentencia sea justa; dicho de otro modo, ninguno de ellos es por sí mismo suficiente.
Taruffo resalta la importancia de la comprobación de los hechos alegados por los litigantes para que posteriormente se pueda elegir correctamente la norma jurídica diseñada por el legislador para la solución del caso concreto.
Como consecuencia de ello, no solo las partes en disputa deben demostrar la veracidad de los hechos en que basan sus pretensiones y defensas, sino que los jueces también deben tratar de conocer la verdad de los hechos relevantes para la solución justa del caso, disponiendo la producción o la ampliación de los medios probatorios que consideren más adecuados para probar la veracidad o la falsedad de los hechos decisivos para la solución justa del caso.
En dicho contexto, la prueba juega un rol fundamental, puesto que a través de la misma, los jueces podrán conocer la veracidad o la falsedad de los hechos decisivos expuestos por las partes, encuadrándolos en la norma correcta, para de esa manera arribar a la solución justa del caso.
Teniendo en cuenta que el juez –como órgano del Estado– está constitucionalmente obligado a arribar a soluciones justas, y que estas únicamente pueden ser tales si se sustentan en hechos verdaderos, cabe concluir que en aquellos casos en que los medios probatorios ofrecidos y producidos por las partes no logran convencer al tribunal de segunda instancia sobre la verdad de los hechos decisivos para la solución jurídicamente justa del caso, deben requerir las medidas de esclarecimiento que estimen necesarias. En tal sentido, el art. 367 del nuevo CPCC establece que “Los jueces o tribunales deberán obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurídica material y al debido esclarecimiento de la causa”.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no posee una regla similar; no obstante ello, teniendo en cuenta la jerarquía de la obligación constitucional de dictar sentencia justas, considero que la inexistencia de una norma procesal similar a la del referido art. 367 del nuevo CPCC del Chaco, no impide el ejercicio de la actividad instructoria para formación de la convicción sobre la verdad o la falsedad de los hechos alegados por los litigantes, decisivos para la solución jurídicamente justa del caso concreto, especialmente teniendo en cuanta la amplitud del art. 36, inc. 4, del CPCCN, el que expresamente establece que “Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: (…) 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertido”.
Sobre la omisión o desinterés de las partes en la producción de prueba decisiva, Arazi[13] señala que para Mauro Cappelleti[14], el juez puede corregir el error de los abogados, lográndose de esta manera una real igualdad de los litigantes cuando alguno de ellos, a menudo por razones económicas, no está en condiciones de asegurarse una defensa suficientemente hábil y calificada[15].
Si los medios probatorio ofrecidos y producidos por las partes no logran convencer al juez de primera instancia o al tribunal de segunda instancia sobre la verdad de los hechos en disputa, deben requerir las medidas de esclarecimiento que estime necesarias.
Arazi señala que cuando se pide al juez que resuelva un conflicto, no se puede condicionar dicho pedido a que se abstenga de disponer la producción de medios probatorios tendientes a acreditar la veracidad de los hechos decisivos expuestos por las partes, para determinar cómo sucedieron los hechos y de esa manera concluir con una decisión justa. Es imprescindible que el juez se encuentre convencido de que los hechos sucedieron de determinada manera y resolver el litigio sin que le quede duda de la justicia de la decisión[16].
Ello es así por cuanto es la única forma de que el juez pueda convencerse de la veracidad o falsedad de los hechos alegados por los litigantes, para posteriormente encuadrarlos correctamente en la norma aplicable, arribando de esta manera a la solución justa del caso concreto.
Así como el juez de primera instancia no puede sentenciar cuando tiene dudas sobre hechos decisivos, la Alzada tampoco debe resolver cuando tiene dudas sobre la veracidad o falsedad de hechos decisivos para la solución jurídicamente justa del caso concreto; en dicha hipótesis, debe disponer la producción de los medios probatorios que permitan acreditar la verdad de tales hechos. Si el resultado de la producción de medios probatorios decisivos no permite al tribunal formar su convicción sobre la verdad de los hechos en disputa, recién allí podrá aplicar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba.[17] En tal sentido, Arazi expresa claramente que “Si el juez, por pereza, por comodidad o por falta de tiempo, no utiliza los medios que la ley pone a su alcance y, a sabiendas, dicta una sentencia injusta, está incumpliendo su deber esencial; no está realizando su función de manera correcta”.[18]
Las garantías de imparcialidad del juez e igualdad de las partes imponen un claro límite al juez, que es la imposibilidad de probar hechos no propuestos por los litigantes; pero, bajo ningún punto de vista puede considerarse que la búsqueda de la verdad de los hechos litigiosos pueda afectar las garantías constitucionales de imparcialidad del juez o de igualdad de las partes[19]. Contrariamente, la función de afianzar la justicia impone al juez la obligación de averiguar la veracidad de los hechos relevantes y decisivos para la solución jurídicamente justa del caso.
Por ello, tratándose de prueba decisiva para la solución justa del caso, la función instructoria de los jueces civiles y comerciales, más que una facultad es un deber. En tal sentido, en razón de que la verdad de los hechos en disputa es un presupuesto de toda sentencia justa, la omisión en la averiguación de los hechos decisivos para la solución justa del caso concreto, ha sido considerada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como una causal de arbitrariedad de sentencia[20].
8. 4.- Relaciones entre razón práctica, ejercicio de actividad instructoria y sentencia justa
Taruffo propone diferenciar tres aspectos de la decisión: a) el procedimiento a través del cual el juez encuentra, descubre o formula la decisión; b) la forma de la sentencia; y, c) la justificación de lo que el juez ha decidido[21].
El primer aspecto, también llamado razonamiento decisional, se refiere al descubrimiento y a la interpretación de la norma que se aplicará a la valoración de las pruebas y a la calificación de los hechos para resolver el caso concreto. Taruffo expresa que en esta etapa el juez realiza operaciones intelectuales que no siguen la estructura de la lógica silogística[22], sino que el razonamiento decisional tiene una estructura dialéctica, en la que el juez realiza operaciones mentales en las que va eligiendo entre las distintas alternativas posibles; analiza cuáles son los hechos acreditados, cuál es la norma en la que pueden subsumir los hechos probados, cuál es la interpretación que puede darle a la norma y -finalmente- la conclusión a la que arribará. Usando una metáfora de Engisch, Michele Taruffo explica que el juez “va de la norma al hecho y del hecho a la norma, tratando o buscando el punto de equilibrio entre ambos elementos, dialécticamente contrapuestos, pero conectados y [a] cada paso va modificando la interpretación de la norma y modificando también la reconstrucción del hecho, hasta que se encuentra un punto de combinación”.[23]
En tal sentido, Olsen A. Ghirardi explica que “No deben confundirse los procesos mentales con los razonamientos que el juez explicita en la sentencia. Estos últimos son evidentemente sustantivos, pero salen a la luz porque la ley se los impone al juzgador, ya que toda sentencia debe ser fundada y según determinadas reglas, so pena de nulidad. Los procesos mentales no tienen ataduras. Lo no escrito en la sentencia puede tener más importancia que lo escrito… es probable también que, muchas veces, el juez escriba solamente lo que considera más importante y que le permite probar que ha cumplido con las disposiciones legales”.[24]
La razón práctica parte de la premisa contenida en el fin universal de procurar el bien y evitar el mal; en relación a la función de los jueces, la razón práctica se identifica con la voluntad de querer y ejecutar lo justo. En el referido proceso de operaciones mentales en el que los jueces toman sus decisiones, la razón práctica juega un rol determinante, puesto que permite elegir la mejor opción posible para arribar a la solución jurídicamente justa del caso concreto. En tal sentido, Rodolfo Vigo explica que “(…) dentro del derecho, precisamente la razón reclama que se opte por la mejor respuesta jurídica dentro de las disponibles”.[25] Dicho con otras palabras, la razón práctica reclama del juez que no se conforme con cualquier solución, sino que haga un esfuerzo por encontrar la solución justa del caso concreto.
Tal como se explicara más arriba, la prueba permite al juez formar su convicción sobre la verdad o falsedad de los hechos alegados por los litigantes, lo cual posibilita la selección de la norma correcta para la solución jurídicamente justa del caso concreto. Sin embargo, la experiencia indica que en muchos casos los jueces no cuentan con la prueba decisiva para solución justa del caso, por lo que el ejercicio prudente de la función instructoria se muestra como una herramienta que incrementa sustancialmente la cantidad y calidad de opciones entre las que podrán optar los jueces para arribar a la solución jurídicamente justa del caso concreto, facilitándose –de esa manera- el cumplimiento de la función constitucional que se les asignara.
9.- Valoración de la conducta de las partes
El art. 367 del nuevo CPCC se refiere a la carga de la prueba, sin cambios sustanciales en relación al CPCC vigente hasta el 31/7/17 (ley 968). Agrega que la distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del juez o tribunal, ni a la apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, la conducta observada por las partes, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboración debida.
10.- Valoración de la prueba
En relación a la valoración de la prueba, el art. 367 del nuevo CPCC establece expresamente que “El juez o tribunal indicarán, concretamente, cuáles medios de pruebas relevantes o de significación fundan principalmente su decisión”.
[1] ARTÍCULO 443: Regla general. Antes de realizar extrajudicialmente la actividad pericial con anticipación a las postulaciones, ello se hará saber a las personas que se prevé serán parte o terceros interesados en el litigio a iniciarse, por medio fehaciente y con antelación no menor de diez (10) días al de la fecha prevista para la realización de la actividad:
- En modo resumido, las circunstancias fácticas y jurídicas salientes de la pretensión o pretensiones que se articularán.
- Los puntos de la pericia a realizarse, la incumbencia y demás datos personales del experto que llevará a cabo la actividad pericial, acreditando su habilitación al efecto. Debiendo hallarse inscripto en la lista formulada por el poder judicial.
- Los tiempos, lugares y demás circunstancias cuyo conocimiento permita a dichas personas, si lo entienden necesario, concurrir a efectos de participar y controlar el desarrollo de la actividad pericial, ya sea personalmente o acompañadas o mediante la persona o personas que designen.
El perito que dictamine en este estadio procesal no será recusable.
Las personas indicadas en el primer párrafo del presente artículo podrán proponer puntos de pericia, sobre los cuales también versará la actividad pericial.
[2] ARTÍCULO 444: Colaboración. Alternativas del contralor. Cuando para la realización de las tareas periciales de que se trate sea necesaria la colaboración de la parte o partes, la comunicación allí referida incluirá el requerimiento circunstanciado de las actividades que se estiman necesarias para la realización de la prueba y exigibles a tal o tales personas, con propuesta concreta de tiempo, modo y demás circunstancias para llevarlo a cabo.
La oposición a colaborar deberá hacerse saber por medio fehaciente dentro del quinto día de recibido el requerimiento, pudiendo efectuar la manifestación a la que se refiere el artículo 438.
La negativa injustificada total o parcial a la prestación de cooperación, ya sea expresada documentalmente o a través de la falta de colaboración total o parcial que impida el éxito de la actividad prevista determinará que quien así haya incumplido sus deberes, a criterio del juez, cargue con los honorarios y gastos periciales que irrogue la realización de la pericia de que se trate en la etapa probatoria del juicio. Además su conducta podrá, en caso de duda, al tiempo de dictar sentencia, ser tenida como presunción favorable a las pretensiones de la parte o partes contrarias.
Lo mismo acontecerá si iniciada la actividad pericial una o algunas de las partes impidiera su continuación.
El apartamiento voluntario del contralor no determinará invalidez de la pericia.
Las cuestiones que se planteen durante el curso de la realización de la actividad pericial no impedirán su desarrollo y conclusión. De las cuestiones que se planteen al respecto se labrará acta, y la decisión sobre la admisibilidad o procedencia de los cuestionamientos y sus consecuencias en lo probatorio será materia de decisión judicial en la audiencia preliminar o en la sentencia sobre mérito, según correspondiere.
Las explicaciones y aclaraciones serán requeridas directamente por las partes, con noticia al tribunal y serán contestadas por los peritos.
[3] Cfr. ALFONSO, Santiago (h), En las fronteras entre el Derecho Constitucional y la Filosofía del Derecho, Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2010, 57 y ss., quien refiriéndose al afianzamiento de la justicia como fin del Estado enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, sostiene: “De esto se deduce que toda actuación de los órganos del Estado y, aun de los particulares, que no satisfaga parámetros mínimos de justicia, es de por sí inconstitucional”.
[4] Corte I.D.H., Sentencia Paniagua Morales y otros, del 8 de marzo de 1998.
[5] Corte I.D.H., Sentencia Tribunal Constitucional Vs. Perú, del 31 de enero de 2001, consid. 70.
[6] Corte I.D.H., Sentencia Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, de fecha 26 de septiembre de 2006.
[7] Corte I.D.H., Sentencia Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, del 24 de noviembre de 2006, consid. 128.
[8] Incluso las normas constitucionales.
[9] Cfr. Salgado, Andrés Martin, “La jerarquía supraconstitucional del derecho a la prueba en el proceso civil”. En: RevistaNovel Iuris. Revista del Consejo Profesional de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia del Chaco, Resistencia, Nº 23, 2010, pág. 14 y s.
[10] Cfr. Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid – Barcelona – Buenos Aires, 2007, p. 54 y ss.
[11] Cfr. Taruffo, Michele, Il diritto alla prova nel processo civile, en Revista di diritto processuale, núm. 4, p. 92 y ss.; citado por Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid – Barcelona – Buenos Aires, 2007, p. 55 y ss.
[12] Taruffo, Michele, Ideas para una teoría de la decisión justa (este escrito representa el texto de una lección sostenida el 10 de diciembre de 1996 en la Universidad Luiss, en el curso de análisis y metodología de la jurisprudencia. Traducción de Carlos Soriano Cienfuegos y José Luis de la Peza). Publicado como anexo en “Cinco lecciones mexicanas, Memoria del Taller de Derecho Procesal”, Coordinación de Documentación y Apoyo Técnico del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2003, pág. 162. También disponible el 29/12/2010 en http://www.te.gob.mx/documentacion/publicaciones/libros/5lecciones.pdf
[13] Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, 3º edic. actualizada, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 27.
[14] Capelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1972, págs. 125 y ss.
[15] Cfr. Arazi, Roland, op.cit., pág. 27.
[16] Arazi, Roland, op.cit, pág. 30.
[17] El juez tiene que utilizar todos los medios probatorios; “[s]olo en caso de imposibilidad absoluta de lograr convicción, recurrirá a las reglas sobre la carga de la prueba y fallará en contra de quien dejó incumplida tal carga”. Arazi, Roland, ob. cit., pág. 18.
[18] Arazi, Roland, ob. cit., pág. 28.
[19] Resulta irracional impedir al juez que dicte una sentencia justa.
[20] Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, Recurso Extraordinario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, Tomo II, p. 275 y ss.
[21] Cfr. Taruffo, Cinco lecciones…, 2 y ss.
[22] La teoría silogística de la decisión judicial, propia del Estado de Derecho Legal, sostiene que el juez razona en forma de silogismo; el silogismo se forma por una premisa mayor (norma), una premisa menor (hechos) y una conclusión, en la que la premisa menor debe coincidir con la premisa mayor.
[23] Cfr. Taruffo, Cinco lecciones…, 4, quien destaca que cuando el juez agota todas esas operaciones, enuncia un producto que es la decisión final.
[24] Olsen A Ghirardi, Lógica del proceso judicial (Dialógica del derecho), Edit. Marcos Lerner, Córdoba, 1992, 66.
[25] Vigo, Rodolfo Luis, “La racionalidad en el derecho”. Disponible el 28/7/2016 en www.racmyp.es/R/racmyp/docs/corr/Rodolfo%20Vigo%2013-2-14.docx