Trabajo enviado por Andrés Salgado al III Encuentro de la FAEP (San Nicolás, 2014). Contiene una breve descripción de los supuestos que habilitan la actividad probatoria en segunda instancia; y, su relación con el recurso de apelación
Importancia de la prueba en los tribunales civiles de segunda instancia
La realidad y la jurisprudencia indican que la apertura a prueba en los tribunales civiles de segunda instancia tiene carácter excepcional. Sin embargo, dicha regla se invierte totalmente cuando se trata de una prueba decisiva para la solución jurídicamente justa del caso. Ello es así por cuanto es la última oportunidad para incorporar elementos probatorios decisivos al proceso, por lo que la obstaculización del derecho a la prueba en segunda instancia puede conducir a la frustración de la obligación constitucional de afianzar la justicia. Por ello, Azpelicueta y Tessone consideran que “dentro de los supuestos que permite la actividad probatoria en grado de apelación, la Alzada debe moverse con un criterio flexible, permeable a la recepción de pruebas pertinentes”.[1]
Supuestos que habilitan actividad probatoria en segunda instancia
Existen diversos supuestos que habilitan la producción de prueba en segunda instancia:
Hechos nuevos
Uno de los supuestos que permite la actividad probatoria en la alzada es la alegación de hechos nuevos.[2] Una posibilidad es al resolverse el recurso de apelación interpuesto contra el rechazo de los hechos nuevos alegados en primera instancia. La otra vía es la alegación prevista en el art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), para los hechos que hubieren ocurrido o llegado a conocimiento después del plazo previsto en el art. 365 del CPCCN.[3] En ambos casos, si la Alzada admite el hecho nuevo, existe la posibilidad de que se requiera la apertura a prueba para permitir la producción de medios probatorios tendientes a acreditar la veracidad de tales hechos.
Los hechos nuevos deben alegarse en primera instancia hasta cinco días después de notificada la audiencia preliminar.[4] Si la alegación del hecho nuevo es admitida en primera instancia, la resolución es inapelable; si es rechazada, el afectado podrá interponer recurso de apelación, el que deberá ser concedido con efecto diferido, debiendo ser fundamentado en la oportunidad prevista por el art. 260 del CPCCN.[5] Sustanciada la expresión de agravios, la cuestión debe ser resuelta en forma previa por la Alzada.
Los hechos nuevos producidos o conocidos con posterioridad a la oportunidad prevista en el art. 365 del CPCCN, deben ser alegados en la oportunidad establecida en el art. 260 del CPCCN.
Decía que uno de los supuestos que permite la actividad probatoria en segunda instancia es la alegación de hechos nuevos, porque en el caso de que la Alzada admita los hechos nuevos y ellos se encuentren controvertidos, la Cámara de Apelaciones deberá abrir a prueba con la finalidad de que las partes produzcan los medios probatorios ofrecidos con la finalidad de formar la convicción de los sentenciantes sobre los nuevos hechos alegados. En caso de tratarse de hechos relevantes, surge evidente la relación entre tales hechos y la prueba ofrecida para formar la convicción de los jueces sobre la veracidad o falsedad de los mismos, por lo que las partes –en la expresión de agravios o en su contestación– deberán duplicar esfuerzos para argumentar en el sentido de que los hechos nuevos ameritan la confirmación, revocación o anulación de la sentencia de primera instancia.
Replanteo de pruebas
Otro de los supuestos que permite la actividad probatoria en la alzada es el replanteo de pruebasdenegadas o en las que se declare la negligencia en su producción. El replanteo de prueba solo procede en los casos de errónea negativa del juez de primera instancia a proveer pruebas ofrecidas por los justiciables, o ante resoluciones que desacertadamente declaran la negligencia o caducidad. El escrito de replanteo debe ser fundado, señalándose los errores o defectos, demostrándose que la prueba desestimada es admisible o pertinente; o argumentar en el sentido de que no medió demora, desidia o desinterés en la producción del la prueba, o que no concurren los requisitos u omisiones previstos en el código procesal para la declaración de caducidad del derecho a producir la prueba.
El replanteo de prueba también debe efectuarse en la oportunidad prevista por el art. 260 del CPCCN.[6] De acogerse favorablemente el replanteo probatorio, la Alzada debe disponer lo necesario para la producción de las pruebas denegadas o respecto de las cuales hubo errónea declaración de negligencia o caducidad. Aquí también se advierte la necesidad de que apelante y apelado –en la expresión de agravios o en su contestación– agudicen su ingenio para argumentar en el sentido de que –de admitirse el replanteo– la producción de los medios probatorios injustamente denegados en la instancia inferior, formarán la convicción de la Alzada sobre la necesidad de confirmar, revocar o anular la sentencia de primera instancia.
Documental
Otro de los supuestos que permite la actividad probatoria en la Alzada es la presentación de documentos.El art. 335 del CPCCN establece la posibilidad de que se agreguen documentos de fecha posterior a los escritos postulatorios, o anteriores, bajo juramente o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ello.[7] En primera instancia, las partes pueden acompañar dichos documentos hasta el llamamiento de autos para sentencia. Luego de la sentencia de primera instancia, las partes pueden presentar documentos en la oportunidad del art. 260 del CPCCN, con la condición de que estos sean de fecha posterior al llamado de autos para la sentencia de primera instancia, o anteriores pero desconocidos.[8]
Confesional
El otro supuesto que permite la actividad probatoria en la Alzada es la que emerge de la posibilidad de exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba.[9] Esta prueba solo puede versar sobre hechos oportunamente alegados en primera instancia, pero que no fueron objeto de la prueba confesional; consiste en posiciones que no fueron propuestas ante el juez de primera instancia.
Informativas
Antes de la derogación del art. 495 del CPCCN, el último supuesto que permitía la actividad probatoria en la alzada era el de las pruebas informativas, pendientes de producción, consideradas no esenciales para el juez de primera instancia, en razón de lo cual se prescindió de la misma. No obstante ello, resulta oportuno destacar que la norma perdura en varios códigos procesales provinciales, tales como el de la provincia del Chaco.[10] En dicho supuesto, el interesado debe explicar por qué el informe es necesario, pese a haber sido considerado no esencial en primera instancia.
Prueba decisiva para la solución jurídicamente justa del caso concreto
La prueba decisiva en segunda instancia puede ser analizada desde un doble aspecto: la prueba como derecho de las partes y la prueba como deber de los tribunales de segunda instancia.[11] El Preámbulo de la Constitución de la Nación Argentina destaca como indiscutible intención del constituyente el afianzamiento de la justicia; dicha finalidad no solo ha marcado el diseño de la estructura y funciones asignadas al Poder Judicial, sino que también resulta una línea política que debe guiar la actividad de todos los órganos y funcionarios del Estado, especialmente de los jueces.
El procesalista italiano Michele Taruffo señala que la verdad de los hechos decisivos para la solución justa del caso, es un rasgo necesario de toda sentencia judicial. Para que exista una sentencia justa, Taruffo propone que se combinen tres criterios: “a) la corrección de la elección y de la interpretación de la regla jurídica aplicable al caso; b) la comprobación fiable de los hechos relevantes del caso; c) el empleo de un procedimiento válido y justo para llegar a la decisión”.[12]
Agrega que los tres requisitos resultan imprescindibles para que la sentencia sea justa; dicho de otro modo, ninguno de ellos es por sí mismo suficiente.
Taruffo resalta la importancia de la comprobación de los hechos alegados por los litigantes para que posteriormente se pueda elegir correctamente la norma jurídica prevista para la solución del caso.
Como consecuencia de ello, no solo las partes en disputa deben demostrar la veracidad de los hechos en que basan sus pretensiones y defensas, sino que los jueces también deben tratar de conocer la verdad de los hechos relevantes para la solución justa del caso, disponiendo la producción o la ampliación de los medios probatorios que consideren más adecuados para probar la veracidad o la falsedad de los hechos decisivos para la solución justa del caso.
En dicho contexto, la prueba juega un rol fundamental, puesto que a través de la misma, los jueces podrán conocer la veracidad o la falsedad de los hechos decisivos expuestos por las partes, encuadrándolos en la norma correcta, para de esa manera arribar a la solución jurídicamente justa del caso.
Teniendo en cuenta que el juez –como órgano del Estado– está constitucionalmente obligado a arribar a soluciones justas, y que estas únicamente pueden ser tales si se sustentan en hechos verdaderos, cabe concluir que en aquellos casos en que los medios probatorios ofrecidos y producidos por las partes no logran convencer al tribunal de segunda instancia sobre la verdad de los hechos decisivos para la solución jurídicamente justa del caso, deben requerir las medidas de esclarecimiento que estimen necesarias. En tal sentido, el art. 355 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chaco establece expresamente que “En caso de duda, antes de decidir sobre el mérito de la causa o incidente haciendo uso de las reglas sobre distribución de la carga probatoria, el Juez deberá adoptar todas las medidas de esclarecimiento de los hechos controvertidos que considere necesarias”.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no posee una regla similar; no obstante ello, teniendo en cuenta la jerarquía de la obligación constitucional de dictar sentencia justas, considero que la inexistencia de una norma procesal similar a la del art. 355 bis del CPCC del Chaco, no impide el ejercicio de la actividad instructoria para formación de la convicción sobre la verdad o la falsedad de los hechos alegados por los litigantes, decisivos para la solución jurídicamente justa del caso concreto, especialmente teniendo en cuanta la amplitud del art. 36, inc. 4, del CPCCN, el que expresamente establece que “Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: (…) 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertido”.
Arazi señala que cuando se pide al juez que resuelva un conflicto, no se puede condicionar dicho pedido a que se abstenga de disponer la producción de medios probatorios tendientes a acreditar la veracidad de los hechos decisivos expuestos por las partes, para determinar cómo sucedieron los hechos y de esa manera concluir con una decisión justa. Es imprescindible que el juez se encuentre convencido de que los hechos sucedieron de determinada manera y resolver el litigio sin que le quede duda de la justicia de la decisión.[13]
Ello es así por cuanto es la única forma de que el juez pueda convencerse de la veracidad o falsedad de los hechos alegados por los litigantes, para posteriormente encuadrarlos correctamente en la norma aplicable, arribando de esta manera a la solución justa del caso concreto.
La Alzada no puede no puede resolver cuando tiene dudas sobre la veracidad o falsedad de hechos decisivos para la solución jurídicamente justa del caso concreto; en dicha hipótesis, debe disponer la producción de los medios probatorios que permitan acreditar la verdad de tales hechos. Si el resultado de la producción de medios probatorios decisivos no permite al tribunal formar su convicción sobre la verdad de los hechos en disputa, recién allí podrá aplicar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba.[14] En tal sentido, Arazi expresa claramente que “Si el juez, por pereza, por comodidad o por falta de tiempo, no utiliza los medios que la ley pone a su alcance y, a sabiendas, dicta una sentencia injusta, está incumpliendo su deber esencial; no está realizando su función de manera correcta”.[15]
Las garantías de imparcialidad del juez e igualdad de las partes imponen un claro límite al juez, que es la imposibilidad de probar hechos no propuestos por los litigantes; pero, bajo ningún punto de vista puede considerarse que la búsqueda de la verdad de los hechos litigiosos pueda afectar las garantías constitucionales de imparcialidad del juez o de igualdad de las partes. Contrariamente, la función de afianzar la justicia impone al juez la obligación de averiguar la veracidad de los hechos relevantes y decisivos para la solución jurídicamente justa del caso.
Decisividad de la prueba en segunda instancia
Resulta indiscutible la importancia de la prueba decisiva como herramienta que permite al juez formar su convicción sobre los hechos determinantes que le permitirán arribar a la solución jurídicamente justa del caso concreto. La finalidad perseguida y la decisividad de la prueba legitiman la posibilidad de que el juez disponga de oficio la producción o ampliación de medios probatorios. Sin embargo, dicha afirmación conduce a que nos preguntemos: ¿cuándo la prueba es decisiva para la solución justa del caso concreto?
Una rápida mirada permite advertir que la decisividad de la prueba está íntimamente vinculada con la idoneidad de los hechos –alegados por las partes– para generar consecuencias jurídicas. Aunque resulte obvio, conviene señalar que la idoneidad de los hechos para producir consecuencias jurídicas dependerá de la norma que seleccionará el juez para solucionar el caso y de la interpretación que el sentenciante efectuará de ella. Sin embargo, también existen otras variables que deben tenerse en cuenta, como el contexto de acreditación y la dimensión jurídica de la controversia.
En relación al contexto de acreditación, es muy importante el análisis de las reglas procesales sobre la carga de la prueba, puesto que ellas establecen los niveles de exigencia probatoria de los hechos alegados; sin embargo, no debe perderse de vista que también existen algunas normas de fondo que establecen niveles de acreditación relativamente inferiores a los habituales.[16]
En cuanto a la dimensión jurídica de la controversia como variable de la decisividad de la prueba, me refiero a la conducta de las partes durante el proceso, en razón de lo cual en este aspecto deben tenerse presentes circunstancias tales como la comparencia o no del demandado a juicio, la contestación o no del traslado de la acción, la negación de los hechos, la reconvención, la oposición de excepciones, la impugnación de la prueba documental acompañada por la adversa.[17] Tales reglas, en determinadas condiciones, indican la ausencia de necesidad de acreditar hechos decisivos para la solución jurídicamente justa; y, en otros casos, convierten a los hechos alegados por las partes en objeto de pruebas decisivas.
En suma, la práctica judicial indica que la decisividad de la prueba no depende solamente de la norma que el juez seleccionará para la solución del caso, sino que también juega un rol preponderante el contexto de acreditación y la dimensión jurídica de la controversia.[18] Tales variables condicionan claramente la decisividad de la prueba.
La importancia de la dimensión jurídica de la controversia a la hora de determinar si una prueba es decisiva, se advierte con mayor claridad cuando el proceso arriba a segunda instancia. Allí, los agravios y sus respuestas constituyen límites que necesariamente deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer si determinada prueba resulta decisiva para la solución jurídicamente justa del caso.
En tal sentido, el art. 271 del CPCCN, in fine, refiriéndose a la sentencia de segunda instancia, señala que “en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios”. Por su parte, el art. 277 del CPCCN expresa que: “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia”.
Al respecto, Arazi y Rojas explican que la Cámara no realiza un nuevo juicio, sino que debe limitar su labor a los agravios vertidos por el apelante.[19] En razón de ello, los jueces de segunda instancia no pueden pronunciarse más allá de lo peticionado por las partes en primera instancia, ni exceder las cuestiones que agravian a los apelantes. Estos límites condicionan indiscutiblemente la facultad de los jueces de segunda instancia para disponer la producción de prueba en la Alzada.
La prueba en los procesos jurisdiccionales de acompañamiento
A diferencia del rol del juez tradicional, en los últimos años se viene predicando una profunda variante, en la que el órgano jurisdiccional cobra un perfil distinto en procesos que involucran intereses tales como salud, menores, familia, seguridad social, trabajadores, ambiente y consumidores. Dicha variante implica la redefinición de varios principios e institutos procesales, dejándose de lado la rigurosidad de las formas. Asimismo, requiere que el juez adopte un rol activo, flexible y vigoroso. Morello explica que en tales casos, el juez “se involucra en una situación difícil para la parte más débil, urgida, vulnerable, carenciada, expuesta a un riesgo cierto, inminente, y grave y de consecuencias perjudiciales. Privilegia valores superiores: los que cuentan con tutela constitucional preferente (…). Es una tarea complementaria pero decisiva y cualificante; con su obrar se compromete a hacer algo que equilibra y resuelve –satisface- las situaciones que deben protegerse (…) en la emergencia-crisis”.[20]
Por ello, en casos en que se encuentran en juego derechos a la salud y/o al ambiente; o en los que los pretensores son menores o consumidores, el tribunal de segunda instancia también debe ordenar la producción de las medidas probatorias para ampliar los elementos de convicción que le permitirán arribar a una decisión útil y eficaz. Cabe destacar que en tales casos, el deber existe aún cuando la producción de la prueba no haya sido solicitada por las partes apelantes o apeladas.
En tal sentido, comentando el fallo dictado por la CSJN en la causa “Maldonado”,[21] Augusto Mario Morello destaca el rol de la Corte al tomar la iniciativa probatoria a fin de contar con mayores elementos de juicio para la acertada resolución final. Explica que tales medidas consistieron “en recabar una especializada opinión técnica al Cuerpo Médico Forense, al que le requirió evaluara las circunstancias y documentos que integraban el expediente e informara sobre el estado actual de los conocimientos científicos en el tema convocante y si existían tratamientos comprobados para evitar el deterioro progresivo de la dolencia (…) que padece la menor interesada”.[22]
Como así también cuál era entre los tratamientos en uso, el aconsejado para mejorar la calidad de vida y los lugares en que podía ser realizado eficazmente en el país. Destaca el citado procesalista que de esa manera la Corte Suprema abrió un genuino espacio de conocimiento y actividad probatoria, a fin de establecer el ámbito de la responsabilidad de la obra social. Finalmente, Morello reitera y resalta que la prueba se incorporó a la causa gracias a la actividad del Alto Tribunal y que ello fijó la ruta decisoria; asimismo, recomienda la necesidad de obrar así para no incurrir en denegación de justicia, destacando dicha tarea como un ejemplo de máxima responsabilidad y de actuación original para arribar a resultados justos.[23]
En dicho contexto, no quedan dudas de que otro de los supuestos que habilita la actividad probatoria en segunda instancia, es la necesidad de que los jueces cuenten con mayores elementos de juicio que le permitan arribar a una decisión útil y eficaz en casos en los que se encuentran en juego los derechos a la salud y/o al ambiente, o en los que los pretensores son menores o consumidores.
Conclusión
Por la relevancia de la prueba, surge evidente la importancia del rol de los abogados al expresar los agravios del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechaza los hechos nuevos alegados en primera instancia; al alegar hechos nuevos que hubieren ocurrido o llegado a conocimiento después del plazo previsto en el art. 365 del CPCCN;[24] al solicitar el replanteo de pruebas cuya producción se negó en primera instancia; y, al acompañar prueba documental de fecha posterior a los escritos postulatorios, o anterior en caso de no haber tenido antes conocimiento de ello.
En tales casos, resulta determinante que apelantes y apelados agudicen su ingenio y dupliquen esfuerzos en la expresión de agravios[25] del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva, para argumentar en el sentido de que los hechos nuevos, la nueva documental, o la prueba cuya producción fue negada en primera instancia, ameritan la confirmación, revocación o anulación de la sentencia definitiva apelada.
Por otra parte, tal como lo anticipara al inicio, la realidad y la jurisprudencia indican que la apertura a prueba en los tribunales de segunda instancia tiene carácter excepcional; sin embargo, dicha regla debe invertirse totalmente cuando se trata de una prueba decisiva para la solución jurídicamente justa del caso, en cuyo caso el tribunal de segunda instancia debe ejercer la actividad instructoria en el supuesto en que la prueba no haya sido propuesta por las partes, disponiendo de oficio su producción. Este es el camino que obligatoriamente deben recorrer los jueces de segunda instancia para cumplir con la función constitucional asignada. Solamente de esta manera, podrán convencerse de la veracidad o falsedad de los hechos alegados por los litigantes, que sean determinantes para la solución jurídicamente justa del caso; solamente de esta manera podrán encuadrar correctamente los hechos en la norma aplicable; y, solo así los juzgadores podrán arribar a una solución jurídicamente justa del caso concreto.[26]
[1] Azpelicueta, Juan J. y Tessone, Alberto (1993), La Alzada. Poderes y deberes, La Plata, Platense, pág. 118.
[2] En los procesos sumarios y ordinarios, en los que el recurso de apelación contra la sentencia definitiva se concede libremente.
[3] Concordancias con el Código Procesal Civil y Comercial del Chaco: arts. 258 y 343.
[4] Cfr. art. 365 del CPCCN.
[5] Dentro del 5º día de notificada la providencia que manda poner los autos para expresar agravios. Tener en cuenta que para el apelado corre el plazo con independencia del término que posteriormente se le otorga para responder los agravios de la contraria. En tal sentido en la provincias en que aún existe el proceso sumario, debe tenerse en cuenta que para el apelante en juicio sumario, el plazo coincide con el que tiene para expresar agravios; pero, si se trata de un proceso ordinario, el hecho nuevo debe alegarse necesariamente dentro del quinto día de notificada la providencia que manda poner los autos para expresar agravios.
[6] Dentro del quinto día de notificada la providencia que manda poner los autos para expresar agravios.
[7] Concordancia con el Código Procesal Civil y Comercial del Chaco: art. 314.
[8] En cualquier caso, los documentos deben probar los hechos alegados en los escritos postulatorios. Si los documentos se refieren a hechos no alegados en los escritos iniciales, su incorporación dependerá de la admisión del hecho nuevo.
[9] Cfr. art. 260, inc. 4º, del CPCCN.
[10] Cfr. art. 473.
[11] Cfr. Salgado, Andrés M. (2013), “La decisividad de la prueba como parámetro para el ejercicio de las facultades instructorias del juez”. En: Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, Año VII, Nº 9, agosto de 2013, pág. 136.
[12] Taruffo, Michele (2012), Proceso y decisión. Lecciones mexicanas de Derecho Procesal, Madrid – Barcelona – Buenos Aires, Marcial Pons, pág. 237. También: Cinco lecciones mexicanas, Memoria del Taller de Derecho Procesal, México, Coordinación de Documentación y Apoyo Técnico del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2003, pág. 162. Disponible el 29/12/2010 en http://www.te.gob.mx/documentacion/publicaciones/libros/5lecciones.pdf
[13] Arazi, Roland (2008), La prueba en el proceso civil (3ª edic.), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pág. 30.
[14] El juez tiene que utilizar todos los medios probatorios; “[s]olo en caso de imposibilidad absoluta de lograr convicción, recurrirá a las reglas sobre la carga de la prueba y fallará en contra de quien dejó incumplida tal carga”. Arazi, Roland, ob. cit., pág. 18.
[15] Arazi, Roland, ob. cit., pág. 28.
[16] Michele Taruffo explica que “en muchos casos, la ley se contenta con grados particularmente bajos de confirmación probatoria de una hipótesis, como cuando considera suficiente una semiplena probatio para la verificación de efectos jurídicos particulares” (ob. cit., pág. 242).
[17] En la provincia del Chaco, la Ley N° 7372 modificó recientemente el art. 338 bis del Código Procesal Civil y Comercial, estableciendo que la ausencia injustificada de las partes a la audiencia preliminar, se entenderá como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos proporcionados por la contraparte.
[18] Sobre las expresiones “contexto procesal” y “dimensión jurídica de la controversia”, confrontar: Taruffo, Michele (2011), La prueba de los hechos (4ª edic.), Madrid, Trotta, pág. 89 y ss.
[19] Cfr. Arazi, Roland y Rojas, Jorge (2007), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, T II, pág. 1009.
[20] Morello, Augusto M. (2007), La Corte Suprema en acción (2ª edic.), con la colaboración de Germán González Campana, La Plata, Platense, pág. 49.
[21] Fallos 327:5210.
[22] Morelo, ob. cit., pág. 55.
[23] Cfr. Morello, ob. cit., pág. 56 a 59.
[24] Concordancia con el Código Procesal Civil y Comercial del Chaco: art. 343.
[25] También lo debe hacer el apelado al contestar los agravios.
[26] Cfr. Salgado, Andrés M. (2011), “El camino del juez hacia la solución justa del caso concreto”. En: Revista Novel Iuris, Revista del Consejo Profesional de Abogados y Procuradores de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia del Chaco, N° 23, pág. 7.